ESG-vraagstukken stimuleren vraag naar juridische expertise

27-10-2021
Door: Remco Feuth

Het is ontegenzeggelijk de realiteit dat een bedrijf een juridische structuur is die is ontworpen om de stakeholders (werknemers, investeerders, klanten en leveranciers) en het bedrijf bij elkaar te brengen om bedrijfsdoelen te halen. Bedrijven zijn autonoom in hun handelen en ‘leven’ als op zichzelf staande juridische entiteiten, onafhankelijk van degenen die er werken en het financieren. De rechtspersoonlijkheid is zowel een juridisch begrip als een geleefde realiteit.

Kort gezegd is de traditionele economische opvatting van een bedrijf dat het bestaat uit een reeks van contracten, waarbij het bedrijf eigendom is van de aandeelhouders met als doel om de aandeelhouderswaarde te maximaliseren. De beroemde econoom Milton Friedman zei ooit, vrij vertaald: “Het enige doel van een bedrijf is zoveel mogelijk geld verdienen.” (uit: Capitalism and Freedom, 1962). Dit idee is van grote invloed geweest op het denken over waartoe bedrijven eigenlijk bestaan. Dat bestuurders tot die tijd ook de belangen van andere stakeholders (consumenten, werknemers, leveranciers, de maatschappij, het milieu) meewogen in hun besluiten werd meer en meer losgelaten. (Financieel) globalisme, met minder en minder regelgeving, zorgden ervoor dat alles efficiënter en winstgevender moest, ten koste van de destijds goede verhoudingen tussen management en stakeholders. Gelukkig kantelt dit beeld van de rol van bedrijven in de maatschappij.

Zo verklaarde Klaus Schwab op de 50e verjaardag van het World Economic Forum (WEF) in januari 2020: “Eindelijk is het stakeholderkapitalisme mainstream geworden of wordt het mainstream.” Het idee dat organisaties niet langer winst zouden nastreven boven alles, maar in plaats daarvan een breder maatschappelijk doel zouden omarmen, heeft steeds meer tractie. Zaken rondom het gebied van milieu, maatschappij en bestuur (ESG: Environmental, Social and Governance) staan hoger op de agenda van de Raad van bestuur en directies van ondernemingen. ESG wordt nu ook geaccepteerd als centraal onderdeel van de juridische, zakelijke en financiële risicobeoordeling. Ondernemingen en financiële instellingen kunnen het belang van de impact van ESG op de winstgevendheid niet langer negeren en hebben daarom juridisch advies nodig bij het beoordelen van ESG-risico’s.

Voordat de wereld ruw werd verstoord door COVID-19 en de gevolgen daarvan, bevond het bedrijfsleven zich, als gezegd, al op een keerpunt met betrekking tot zijn rol in de samenleving. Met meer focus op sociale rechtvaardigheid en een luide en wijdverbreide oproep aan bedrijven om meer rekening te houden met alle stakeholders.

Ondernemingen en de winst die ze genereren leveren an sich vele voordelen voor de samenleving op, waaronder banen en opleiding, inkomsten voor leveranciers, R&D-investeringen voor innovatie, enzovoort. Ze leveren allemaal potentieel sociaal en economisch rendement op voor individuen en bedrijven buiten de muren van het bedrijf. Door ESG kan dat nog verantwoorder met het oog op de toekomst. Voor de planeet en de generaties na ons, maar vooral ook voor ondernemingen zelf. De corona-pandemie is een katalysator voor versnelde verandering. De verbanden tussen ESG, bedrijfsstrategie en risico’s zijn nog nooit zo duidelijk geweest als tijdens de corona-pandemie, toen bedrijven snel moesten schakelen en reageren op kritieke risico’s die voorheen niet waarschijnlijk werden geacht.

ESG-factoren worden een belangrijke bepalende factor voor financiële kracht. Recent onderzoek toont aan dat de top 20 procent van de ESG-gerangschikte aandelen tijdens een recente periode van volatiliteit meer dan 5 procentpunten beter presteerden dan generieke indexfondsen. Financiële (veer)kracht is zeker niet het enige voordeel. Er zijn volop mogelijkheden voor merkdifferentiatie, het aantrekken en behouden van toptalent, meer innovatie, operationele efficiëntie en het vermogen om kapitaal aan te trekken en de marktwaardering te verhogen. Bedrijven die al ESG-strategieën, -metingen en hoogwaardige informatie in hun bedrijfsmodellen hebben ingebouwd, zijn waarschijnlijk goed gepositioneerd om van die kansen te profiteren en na de crisis waarde op de lange termijn te creëren. Er wordt dan ook steeds meer erkend dat bedrijven die hun ESG-verplichtingen nakomen, doorgaans beter presteren dan hun concurrenten.

Advocatenkantoren en juridische afdelingen omarmen ESG, al dan niet onder druk van de financiële sector voor ESG-investeringen, omdat ze het potentieel zien en een belangrijke bijdrage kunnen leveren om ESG-doelen te halen. Zo werken advocaten samen met klanten om een groot aantal milieuclausules in contracten op te nemen. In projecten in de bouw, bijvoorbeeld, is een steeds meer standaard vereiste voor aannemers, het verplicht stellen van een energieprestatiecertificaat (EPC) van ten minste een “A” voor gebouwen, om aan te tonen dat ze energiezuinig zijn. Juristen zijn ook druk met ESG-onthullingen van bedrijven, vooral omdat toezichthouders op jacht zijn naar misleidende claims die duiden op ‘greenwashing’. Dat brengt risico’s met zich mee, variërend van rechtszaken tot reputatieschade.

We staan aan de vooravond, of zitten er zelfs al volop in, van grote (maatschappelijke) veranderingen en onderlinge verhoudingen. Juristen staan op pole position om hun bijdrage daaraan te leveren.